Outre les formalités habituelles et précautions d’usage liées à la cession de parts sociales de sociétés de personnes, savoir, notamment ;
- Extrait Kbis, Etat des inscriptions, nantissements de parts sociales,
- Vérification du respect des règles juridiques, sociales, comptables et Fiscales auxquelles est soumise la société,
- Vérification de la capacité des associés à céder les parts sociales en cause, et de la cessibilité desdites parts sociales
- Vérification des clauses d’agrément de cessions de parts sociales figurant dans les statuts de la société,
- Respect des règles de procédure d’agrément,
- Vérification de la méthode de fixation du prix de cession,
- Remboursement/Cession des comptes courants associés,
- Etude de la fiscalité applicable aux cessions de parts sociales envisagées (Droits d’enregistrement, Plus-value, Représentant accrédité …)
- Respect des formalités d’opposabilité de la cession à la société,
- Respect des formalités d’opposabilité de la cession aux tiers,
- Enregistrement de l’acte de cession,
- Modification des statuts,
le rédacteur d’une cession de parts sociales d’une société civile à prépondérance immobilière ne pourra pas faire l’impasse, notamment, sur les recherches et démarches suivantes ;
- Analyse juridique et conformité du ou des biens immobiliers figurant à l’actif de la société,
- Droit de préemption urbain,
- Analyse des contrats de prêts en cours au jour de la cession,
- Substitution de caution,
- Garantie d’actif et de passif.
Analyse juridique et conformité du ou des biens immobiliers figurant à l’actif de la société
La cession de parts sociales d’une société à prépondérance immobilière justifiera l’accomplissement des mêmes recherches et démarches que celles qui sont accomplies lors de la vente directe d’un bien immobilier, savoir notamment ;
- Origine de propriété,
- Situation hypothécaire,
- Servitudes et Urbanisme,
- Contenance de l’immeuble,
- Affectation de l’immeuble,
- Règlement de copropriété/Lotissement etc…
- Etat locatif,
- Etat des locaux,
- Litiges en cours,
- Diagnostics techniques,
- Assainissement, Radon, Piscine, Environnement, etc…
- Construction ou rénovation au cours des dix dernières années – Permis de construire – Conformité,
Droit de préemption urbain
Depuis l’entrée en vigueur de l’article 149 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 (loi ALUR), les cessions de la majorité des parts sociales d’une Société Civile ou les cessions conduisant un acquéreur à détenir la majorité des parts sociales de ladite société sont soumises au droit de préemption urbain.
Ces dispositions sont actuellement codifiées sous l’article L 213-1, 3° du Code de l’Urbanisme qui stipule ce qui suit littéralement retranscrit :
3° Les cessions de la majorité des parts d'une société civile immobilière ou les cessions conduisant un acquéreur à détenir la majorité des parts de ladite société, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession serait soumise au droit de préemption. Le présent 3° ne s'applique pas aux sociétés civiles immobilières constituées exclusivement entre parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclus ;
Par ce dispositif le législateur a entendu viser le cas de plusieurs cessions consenties simultanément ou successivement au même acquéreur dans le but de lui conférer la majorité des parts sociales, qu’il soit tiers ou déjà associé.
Ainsi, la cession d’une seule part d’une Société Civile pourrait donner lieu à préemption dès lors qu’elle conduit l’acquéreur à obtenir la majorité des parts de ladite société.
Sont concernées par ce nouveau droit de préemption urbain, les Sociétés Civiles dont le patrimoine est constitué par une « unité foncière bâtie ou non ».
Par « unité foncière », il faut entendre :
« …une unité foncière est un ilot de propriété d’un seul tenant constitué d’une ou d’un ensemble de parcelles appartenant à un même propriétaire ou à une même indivision » (CE, 27 juin 2005, n° 264667, cne Chambéry c/ Balmat).
Ne sont donc pas concernées, les Sociétés Civiles dont l’actif est constitué de plusieurs unités foncières ou encore de lots de copropriété.
Sont exclues, également, de ce dispositif de préemption urbain les cessions intervenant dans le cadre d’une Société Civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le caractère familial de la cession s’appréciant avant la cession envisagée.
Analyse des contrats de prêts en cours au jour de la cession
En présence de contrats de prêts au jour de la cession, il y aura lieu de s’assurer de la libre cessibilité des parts sociales.
Un accord avec le ou les établissements financiers en cause devra généralement être obtenu avant toute cession.
Substitution de caution
Conformément à la jurisprudence de la Cour de Cassation, la transmission de l’engagement de caution, pour l’avenir, nécessite l’accord du cessionnaire, auquel il faut ajouter celui du créancier. En effet, le créancier n’est pas tenu d’accepter cette transmission (Cass. com., 1er avril 1997, n°94-17178 - Cass. com., 15 oct. 2002, n°93-20.262).
Une attention particulière devra être portée à cet égard, notamment à l’occasion de la rédaction de la clause ou de la convention de Garantie de Passif.
Garantie d’actif et de passif
Afin de se prémunir contre les passifs importants qui ne lui auraient pas été révélés, il sera utile de prévoir, dans l’acte de cession de parts sociales, une garantie dite “garantie d’actif et de passif” ou simplement “garantie de passif”. Au titre de cette garantie, le cédant déclare notamment qu’il n’y a pas de passif autre que celui figurant dans les comptes de la société. En cas de révélation ultérieure de passifs nés antérieurement à la cession, le cédant s’oblige à indemniser l’acquéreur.
En général, une telle garantie est assortie d’une garantie réelle (Garantie bancaire – Séquestre d’un montant à déterminer etc…)
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Le rédacteur de l’acte de cession sera bien inspiré en recherchant les véritables intentions de l’acquéreur en matière de gestion des biens immobiliers figurant à l’actif de la société afin de l’informer des éventuelles obligations et conséquences juridiques, fiscales ou comptables à envisager.
Le conseil de l’acquéreur aura, quant à lui, la lourde tâche d’analyser la situation familiale, patrimoniale et financière de son client afin de lui proposer les modalités d’acquisition les mieux adaptées à sa situation.
Les conseils qui pourront être délivrés devront tenir compte du nouvel article L.64A du Livre des Procédures Fiscales qui vient de créer un "Abus de Droit" Fiscal à géométrie variable en permettant aux agents de l’administration fiscale de déterminer, unilatéralement, à partir de quand un montage aura un but "principalement" fiscal.
Ainsi, dès le 1er Janvier 2020 toute opération qui pourra avoir, aux yeux de l’Administration une conséquence fiscale "principale", par rapport aux avantages patrimoniaux qui ne seraient que "secondaires" sera susceptible de présenter un risque de requalification, assorti d’une pénalité de 40%, voire de 80%.
Sauf à préférer se convertir en « Conseil en maximisation Fiscale », tout conseil fiscal qui se respecte devra se pencher attentivement sur les clauses de son assurance responsabilité civile professionnelle.
Me Gérard ROMAIN et Me Vincent ZIMMER
Avocat au Barreau de Grasse (France)