Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat

Par Clara Léger Roustan

avocate au barreau de Grasse, partenaire du groupe CLARELIS

Issue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, modifiant les articles 229 et suivants du Code Civil, la nouvelle procédure de divorce est entrée en vigueur au 1er janvier 2017 et s’applique à tous les divorces par consentement mutuel pour lesquels le Juge n’a pas été saisi avant le 31 décembre 2016.

Cette procédure voit disparaitre l’homologation du divorce par le Juge aux Affaires Familiales qui sera désormais remplacée par un dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un Notaire.

De même, cette procédure implique la présence obligatoire de deux avocats, soit un avocat pour chaque époux (art 229-1 du Code civil). Cette obligation a été instaurée pour garantir l’équilibre des conventions, celui-ci n’étant pas contrôlé par le juge.

Il est impossible de divorcer par acte d’avocat dans trois hypothèses :

- Si l’enfant mineur demande à être entendu par le juge durant la procédure de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel prononcé par le Tribunal s’appliquera. (art 229-2 du Code civil)

- Si l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel, qu’il soit contractuel ou judiciaire, est exclu (art 249-4 du Code civil).

- Si un élément d’extranéité existe dans le dossier à savoir que l’un ou les deux époux soit né à l’étranger ou qu’ils se soient mariés à l’étranger et que ce mariage n’ait pas été transcrit sur les registres d’état civil à Nantes. En effet, la majorité des pays étrangers ne reconnaisse pas cette forme de divorce et il est donc par la suite impossible à faire transcrire et exécuter.

En l’absence de toute intervention du juge, le processus est soumis au droit commun des contrats (art 1101 et suivants du Code civil). Ont ainsi vocation à s’appliquer les règles relatives à la formation du contrat (art 1112 et suivants du Code civil).

Les époux sont donc tenus de négocier de bonne foi et, par exemple, de communiquer les informations déterminantes pour le consentement de l’autre (art 1112-1, al.1 du Code civil) : éléments de patrimoine ou de revenus ; situation personnelle…

1. L’ENVOI DU PROJET ET LES DELAIS À RESPECTER

Chaque avocat sera tenu d’adresser à son client le projet de convention par Lettre Recommandée avec Accusé de Réception.

Chacun des époux bénéficiera alors d’un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception du courrier, délai pendant lequel la convention de divorce ne pourra pas être signée.

A l’issue de ce délai de 15 jours de réflexion, la convention de divorce pourra être signée par chacun des époux ainsi que par leur avocat respectif.

2. LE DÉPÔT AU RANG DES MINUTES DU NOTAIRE

Aux termes de l’article 1146 du Code de Procédure Civile, la convention de divorce et ses annexes sont transmises au Notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du Notaire, dans un délai de 7 jours suivant la date de la signature de ladite convention.

Dès lors, le Notaire bénéficiera d’un délai de 15 jours suivants la réception de la convention pour la déposer au rang de ses minutes et rendre ladite convention exécutoire.

Aux termes de l’article 229-1 du Code Civil, le notaire n’effectuera qu’un contrôle formel de la convention sur les mentions obligatoires, le délai de réflexion et le formulaire à destination des enfants mineurs.

Le Notaire délivrera une attestation mentionnant l’identité des époux et la date du dépôt de la convention au rang de ses minutes.

3. L’APRÈS NOTAIRE

Le divorce prendra effet entre les époux à la date à laquelle la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce acquiert force exécutoire.

La convention de divorce obtiendra force exécutoire au jour du dépôt au rang des minutes du Notaire.

Toutefois, le divorce ne sera opposable aux tiers qu’au jour de la transcription de celui-ci en marge de l’acte de mariage ainsi que sur l’acte de naissance de chacun des époux.

Cette transcription sera effectuée par l’avocat le plus diligent qui pourra être d’ores et déjà désigné au sein de la convention de divorce.

4. LA MODIFICATION DE LA CONVENTION

Les ex-époux ne peuvent pas revenir sur le principe du divorce.

En revanche, selon le droit commun, les mesures concernant les enfants peuvent toujours être modifiées par le juge (art 373-2-13 du Code civil).

La prestation compensatoire peut être révisée par le juge.

5. LA CONTESTATION DU DIVORCE - RECOURS DES ÉPOUX

En l’absence de toute intervention du juge, le processus est soumis au droit commun des contrats (art 1101 et suivants du Code civil). Ont ainsi vocation à s’appliquer les règles relatives à la formation du contrat (art 1112 et suivants du Code civil).

Les époux sont donc tenus de négocier de bonne foi et, par exemple, de communiquer les informations déterminantes pour le consentement de l’autre (art 1112-1, al.1 du Code civil) : éléments de patrimoine ou de revenus ; situation personnelle…

L’acte d’avocat n’interdit pas les contestations.

D’une part, les causes de nullité, relative ou absolue, sont multiples.

Cette sanction est prévue en l’absence de certaines mentions dans la convention ou du respect du délai de réflexion.

Elle devrait aussi être encourue en présence d’une clause contraire à l’ordre public. Le risque est plus sérieux si la capacité de discernement d’un enfant a été écartée à tort ou si un ex-époux invoque un défaut de capacité ou un vice de consentement.

L’erreur sur les qualités essentielles du contrat ou du contractant est assez improbable. En revanche, le dol est potentiellement le vice qui pourrait être le plus fréquemment invoqué en cas de dissimulation d’éléments de patrimoine déterminants pour la prestation compensatoire.

En tout état de cause, les conséquences de la nullité ne peuvent qu’être limitées. On ne peut pas imaginer l’anéantissement du divorce lui-même. Plus probablement, la sanction portera sur telle ou telle conséquence du divorce, qui sera alors décidée par le juge.

D’autre part, une clause pourra être réputée non écrite si elle prive de sa substance l’obligation essentielle d’un époux (art 1170 du Code civil). Ce serait le cas, par exemple, pour une clause qui exonérait l’époux débiteur d’une pension de toute responsabilité.

S’agissant du partage, comme cela a été admis sous l’empire d’un consentement mutuel judiciaire, l’omission d’un bien ou d’une dette peut donner lieu à un partage complémentaire.

En cas de lésion, une action en complément de part devient possible puisque l’homologation judiciaire disparaît.

RECOURS DES TIERS

L’action paulienne d’un créancier paraît pouvoir être admise en cas de fraude à ses droits (art 1341-2 du Code civil).