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La Société Civile survivra-t-elle à la loi de finances pour 2019 ?

L'auteur : Maître Gérard ROMAIN est avocat au Barreau de Grasse et conseil en droit fiscal (11 Rue Léopold Bucquet, Cannes - romainavocat@orange.fr)


La Société Civile en tant qu’outil de gestion et de transmission du patrimoine survivra-t-elle à la loi de finances pour 2019 ?


La société civile constitue un outil particulièrement efficace en matière de stratégie patrimoniale, de transmission anticipée du patrimoine familial ou de transmission successorale.


LA SOCIETE CIVILE, UNE ALTERNATIVE À L'INDIVISION


La détention d'un patrimoine, notamment immobilier, par l'intermédiaire d'une société civile permet d'éviter les inconvénients liés au statut de l'indivision (unanimité, risque de partage à la demande d'un indivisaire)


1.1 - Gestion des biens

1.1.1 - Gestion des biens dans le cadre de l'indivision


1.1.1.1 - Régime légal

Toute décision nécessite l'accord unanime des indivisaires. Cette règle constitue une source évidente de blocages en termes de gestion.

La règle de l'unanimité concerne aussi bien les actes de gestion normale du bien (conclusion d'un bail, encaissement des revenus, décision de réaliser des travaux d'amélioration, etc.), que les actes de disposition (vente, donation...).

Les indivisaires peuvent donner à un ou plusieurs d'entre eux, voire à un tiers, mandat général d'administration d'un ou plusieurs biens indivis. Un mandat spécial est nécessaire pour la conclusion et le renouvellement des baux. Un mandat spécial est également obligatoire pour tout acte de disposition.

Les actes passés par un indivisaire seul, sans l'accord de ses coïndivisaires, ou excédant le mandat donné, sont inopposables aux indivisaires qui n'ont pas donné leur accord.


1.1.1.2 - Régime conventionnel

Les indivisaires peuvent décider de conclure une convention d'indivision. Dans ce cas, un ou plusieurs gérants peuvent, à l'unanimité, être désignés.

Le gérant administre l'indivision et dispose de pouvoirs aussi étendus que ceux d'un époux sur les biens communs.

La présence d'un incapable (enfant mineur, majeur sous tutelle) parmi les indivisaires restreint les pouvoirs du gérant : les baux conclus par le gérant ne peuvent pas conférer au locataire un droit au renouvellement ou au maintien dans les lieux à l'expiration du bail à l'encontre de l'incapable.

Les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant doivent normalement être prises à l'unanimité des indivisaires.

Le gérant engage sa responsabilité envers les indivisaires par ses fautes de gestion comme un mandataire (C. civ. art. 1873-10, al. 2).


1.1.2 - Gestion des biens par le biais d'une Société Civile


Dans le cadre de la société civile, un ou plusieurs gérants, choisis parmi les associés ou en dehors d'eux, sont désignés dans les statuts ou par une décision d'assemblée.

Sauf clause contraire des statuts, le gérant dispose de larges pouvoirs de gestion des biens composant le patrimoine de la société.

Le gérant peut accomplir tous les actes de gestion (administration, disposition) que demande l'intérêt de la société (C. civ. art. 1848, al. 1).

Les statuts peuvent limiter les pouvoirs du gérant et imposer une autorisation préalable de la collectivité des associés pour la conclusion de contrats ou la réalisation d'opérations excédant un certain seuil d'engagement. A défaut d'indication dans les statuts l'autorisation devra être donnée à l'unanimité des associés (C. civ. art. 1852).

La limitation des pouvoirs du gérant est inopposable aux tiers (C. civ. art. 1849 al. 1 et 3).

Si le gérant viole une clause restreignant ses pouvoirs ou agit au détriment de la société, les associés pourront obtenir réparation du préjudice subi.

A l'égard des tiers, l'acte sera valable et pourra être opposé à la société dès lors qu'il entre dans son objet.

Les actes conclus par le gérant qui n'entrent pas dans l'objet social n'engagent pas la société et celle-ci peut en demander la nullité.


1.2 - Règles de retrait

1.2.1 - Règles de retrait dans le cadre de l'indivision


1.2.1.1 - indivision légale : Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision. Le partage des biens détenus par l’indivision peut toujours être provoqué par un indivisaire.


1.2.1.2 - Indivision conventionnelle : Si la convention a été conclue pour une durée indéterminée, chaque indivisaire peut demander le partage à tout moment, pourvu que ce ne soit pas de mauvaise foi ou à contretemps (C. civ. art. 1873-3, al. 2).

Si la convention a été conclue pour une durée déterminée, celle-ci ne peut excéder cinq ans, sauf renouvellement. Un indivisaire peut toujours provoquer le partage pour justes motifs (C. civ. art. 1873-3, al. I et 3).


1.2.2 - Règles de retrait au sein d'une Société Civile

La durée de la société est librement fixée dans les statuts (maximum 99 ans à compter de son immatriculation).

Les associés peuvent décider la dissolution anticipée de la société aux conditions de majorité requises pour la modification des statuts (C. civ. art. 18-t1-7, 4°).

Tout associé se prévalant d'un intérêt légitime peut demander la dissolution judiciaire de la société, mais cette dissolution ne peut être prononcée que pour justes motifs. Les juges disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si le motif invoqué présente un caractère de gravité suffisant pour justifier qu'il soit mis fin à la société.

Sauf clause contraire des statuts, la société civile n'est pas dissoute par le décès d'un associé.

Lorsqu'un associé désire se retirer, ce retrait prend la forme d'une cession, d'une transmission de ses parts, ou d'une réduction du capital de la société.

La société n'est pas dissoute par la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d'un seul associé. Aussi longtemps que la dissolution n'est pas prononcée, la société subsiste valablement avec un seul associé.


STRATÉGIE PATRIMONIALE


Deux époux peuvent, seuls ou avec d'autres personnes, être associés d'une société civile (Code civ. art. 1832-1).

La création d'une société civile peut être envisagée entre conjoints, comme moyen de modifier le régime applicable aux biens qu'ils possèdent, sans avoir pour autant à changer de régime matrimonial.


2.1 - Apport de biens propres

Chaque époux peut librement apporter un bien propre à la société et être personnellement associé.


2.2 - Apport de biens de communauté

Chaque époux peut apporter à la société des biens de communauté sous la réserve de l'article 1424 du Code civil aux termes duquel, "les époux ne peuvent l'un sans l'autre aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté…."

Toutefois le conjoint bénéficie d'un droit de revendication de la qualité d'associé pour la moitié des parts souscrites.

L'époux qui apporte le bien a seul qualité d'associé, mais la valeur pécuniaire des parts reste un bien commun.


2.3 - Apports démembrés

Il peut également être envisagé, tant en cas d'apport à une société civile que d'acquisition d'un bien immobilier, que la société civile ne reçoive ou n'acquière que la nue-propriété du bien immobilier, les personnes physique détenant, à titre viager, l'usufruit du même bien immobilier.


TRANSMISSION DU PATRIMOINE FAMILIAL


3.1 - Transmission anticipée


La détention d'un patrimoine, notamment immobilier au travers d'une société civile permet d'optimiser la transmission de ce patrimoine, du vivant des ascendants, à leurs descendants.


3.1.1 - Optimiser la fiscalité liée aux donations

La mise en société du patrimoine offre deux avantages principaux au regard des droits de donation. En effet, elle permet de profiter à plein des abattements fiscaux et de pratiquer une décote sur la valeur du patrimoine transmis.


Abattements fiscaux : La transmission des parts de la société civile par donations réalisées tous les 15 ans, permet de profiter au mieux des abattements prévus en faveur des donations aux enfants et petits-enfants. I1 est, en effet, plus aisé de respecter les seuils de 100 000 € par parent et par enfant (pour les petits-enfants) lorsque les biens transmis sont des parts de société que lorsqu'il s'agit d'un patrimoine immobilier, par nature difficilement divisible.


Décote : La détention d'un patrimoine immobilier au travers une société permet de pratiquer une décote sur la valeur du patrimoine social.


Optimiser la gestion du patrimoine transmis

La constitution d'une société civile présente un intérêt particulier pour des parents qui souhaitent, de leur vivant, transmettre une partie de leur patrimoine à leurs enfants, tout en conservant la gestion de ce patrimoine.

La société civile permet, en effet, de dissocier la propriété du patrimoine de sa gestion.

S'il s'agit d'un patrimoine immobilier, les parents constituent une société civile à laquelle ils apportent leur bien immobilier, avant de donner à leurs enfants des parts de la société civile. Les parents sont nommés gérants de la société, les enfants n'ayant de droit de regard sur la gestion que dans le cadre de leurs prérogatives d'associés.

Le démembrement de propriété, tant du bien immobilier lui-même que des parts sociales de la société civile, permet une optimisation maximale, principalement en matière de gestion patrimoniale.

Les dispositions légales régissant les pouvoirs respectifs de l'usufruitier et du nu-propriétaire n'étant pas d'ordre public, il est possible de les aménager au mieux des intérêts des parents (Droit de vote réservé en tout ou partie à l’usufruitier).


3.2 - Transmission successorale

La création d'une société civile pour la détention d'un patrimoine immobilier permet d'assurer la préservation de l'unité du patrimoine familial, par rapport aux risques que ferait courir une indivision entre héritiers, notamment en maîtrisant la dévolution de la propriété des parts sociales par des clauses d'agrément des héritiers de l'associé décédé.

Elle facilite le partage, dans la mesure où il est évidemment plus facile de partager des parts sociales qu'un immeuble ou même plusieurs immeubles de valeurs souvent inégales.

La création d'une société civile présente également plusieurs avantages en matière de droits de succession :

- Présomption de propriété de l'usufruitier écartée,

- Préservation du différé de paiement des droits de succession,

- Diminution de l'assiette taxable,


3.2.1 - Présomption de propriété de l'usufruitier

Pour éviter les abus, la loi prévoit que, lorsque la nue-propriété détenue par l'un des héritiers présomptifs de l'usufruitier, ce dernier est considéré, sur le plan fiscal, comme ayant conservé la pleine propriété du bien ayant fait l'objet du démembrement (CGI art. 751).

Il en résulte que, dans ce cas de figure, c'est la valeur de la pleine propriété qui est incluse dans l'actif successoral.

L'interposition d'une société civile permet de combattre cette présomption de propriété de l'usufruitier.

En effet, cette présomption de propriété de l'usufruitier ne s'applique pas lorsque la nue-propriété du bien appartient à une société civile, même lorsque les parts sont détenues par un héritier présomptif de l'usufruitier. Cette solution vise non seulement le cas où la nue-propriété a été apportée à la société, l'apporteur se réservant l'usufruit, mais aussi celui où le bien a été acquis pour l'usufruit par les parents et en nue-propriété par une société civile constituée entre les enfants.

Enfin, au décès de l'usufruitier, la réunion de l'usufruit à la nue-propriété n'emporte aucun droit de succession (C.G.I. art. 1133).


3.2.2 - Préservation du différé de paiement des droits de succession

Tout héritier qui reçoit des biens en nue-propriété peut demander que le paiement des droits afférents à cette nue-propriété soit différé.

Le paiement devient exigible à l'issue d'un délai de six mois à compter de la cession de cette nue-propriété.

Dans le cas d'un immeuble reçu en nue-propriété lors de la succession, l'héritier devient immédiatement imposable s'il cède ses droits sur cet immeuble. En revanche, s'il a hérité de la nue-propriété des parts de la société qui détient l'immeuble, il ne deviendra imposable que s'il cède ses droits sur les parts : si c'est la société qui cède l'immeuble, l'héritier qui conserve la nue-propriété de ses parts n'est pas déchu du différé de paiement obtenu.


3.2.3 - Diminution de l'assiette taxable

Le démembrement de propriété, au moment de l'acquisition ou de l'apport en société, cumulé au démembrement ultérieur des parts sociales présente un avantage fiscal au profit des héritiers quant à l'assiette des droits de succession.


BUT "PRINCIPALEMENT" PATRIMONIAL OU FISCAL ?


L’article 109 de la loi de finances pour 2019 vient de bouleverser cette réalité juridique et fiscale et de rajouter, s’il en était besoin, une insécurité juridique et fiscale malsaine alors même que le citoyen comme le contribuable ne cessent de réclamer une législation claire et prévisible.


Un nouvel article L.64A du Livre des Procédures Fiscales vient, en effet, de créer un "Abus de Droit" Fiscal à géométrie variable en permettant aux agents de l’administration de déterminer unilatéralement à partir de quand un montage aura un but "principalement" fiscal.


Dès le 1er Janvier 2020 les opérations décrites ci-dessus seront susceptibles de présenter un risque de requalification dans la mesure où tout acte, tout conseil pourra avoir, aux yeux de l’Administration une conséquence fiscale "principale", par rapport aux conséquences des avantages patrimoniaux qui ne seraient que "secondaires".


Toute la difficulté sera, en effet, de mettre en balance l’économie fiscale, critère objectif et l’avantage en terme de gestion patrimonial procuré, notamment ;

- par la technique du démembrement, favorisée par ailleurs par l’Administration,

- et/ou par la détention de biens mobiliers ou immobiliers via un Société Civile.


Faut-il pour l’Administration Fiscale préférer, en toutes circonstances, la détention des mêmes biens sous le régime de l’indivision ?


Il est à prévoir un contentieux abondant et disparate dans la mesure où, vraisemblablement, les juges auront des interprétations divergentes suivant les affaires qu’ils auront à juger.

Pareille insécurité conduira nombre de citoyens:


- à préférer "après moi le déluge" comme la solution à leurs projets de transmission

- ou à envisager de vivre sous des cieux à la législation claire, prévisible et non confiscatoire.


D’autres pourront toujours espérer en la vertu du rescrit de l’article L.64 B du Livre des Procédures Fiscales, après avoir "consulté par écrit l'administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l'administration n'a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande".

D’autres encore pourront toujours se rassurer en choisissant comme fond d’écran de leur smartphone la conclusion du communiqué de presse du 19 janvier 2019 de M. le Ministre de l'action et des comptes publics


….la loi fiscale elle-même encourage les transmissions anticipées de patrimoine entre générations parce qu'elles permettent de bien préparer les successions, notamment d'entreprises, et qu'elles sont un moyen de faciliter la solidarité intergénérationnelle.
L’inquiétude exprimée n'a donc pas lieu d'être" !!!

Dans les prochains mois, rares seront ceux tentés de gérer leur patrimoine et leur transmission en "bon père de famille"…. pardon ! …."raisonnablement", dans un environnement juridique et fiscal particulièrement déraisonnable.


* * *


Qu’il est agréable de se remémorer les dires de deux grands Maitres de la Fiscalité,

Maurice COZIAN (Professeur émérite de droit fiscal)

« Vouloir payer le plus d’impôts possible, pour certains, c’est peut-être de la sainteté ou de l’héroïsme ; on serait plutôt tenté d’y voir un dérangement de l’esprit (ça se soigne). »
"…..il n'a jamais été dit nulle part que, face à deux solutions possibles, l'une plus coûteuse et l'autre plus économique, il fallait nécessairement choisir la solution où l'on payait le plus d'impôt….. "

(Cozian M., « Éloge de l’habileté fiscale »)


Olivier FOUQUET (ancien Président de la Section des finances du Conseil d'État)

"Le choix de la solution fiscalement la plus favorable ne constitue pas, par lui-même, un abus de droit" (Fouquet O., concl. rapporteur public sous CE, 21 mars 1986, n° 53002, Sté Auriège).

Me Gérard ROMAIN

Avocat au Barreau de Grasse (France)

Conseil Fiscal