Quand le chef d’entreprise confond l’argent de sa société avec le sien, il peut être poursuivi par la justice pénale qui est en mesure de lui reprocher un abus de biens sociaux, un ABS dit-on dans les milieux autorisés ; acte qui consiste, pour un dirigeant, à faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de certaines sociétés, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.
L’abus de biens sociaux ne sera constitué que dans le cadre de sociétés civiles ou commerciales visées spécifiquement (1). Seuls les dirigeants de droit ou de fait de ces sociétés peuvent se rendre coupables de l’infraction. Cela signifie par exemple que l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes ne pourraient être poursuivis qu’en qualité de complices notamment s’ils laissent perdurer l’existence du fameux compte courant débiteur.
S’agissant des biens et crédits de la société sur lesquels peut porter l’abus, ils sont entendus largement. Les biens peuvent être mobiliers, immobiliers, corporels, incorporels... En pratique ce sont particulièrement les fonds de la société qui font l’objet de convoitises. Les crédits font également l’objet d’utilisations injustifiées, un dirigeant pouvant être tenté de faire cautionner ses dettes personnelles par la société ou de s’octroyer des rémunérations disproportionnées aux regard de l’activité de la société et se rendrait alors coupable d’abus de biens sociaux.
Au titre de l’usage, il peut résulter tant d’un acte positif que d’une abstention volontaire du dirigeant (2). Cet usage doit être contraire aux intérêts de la société. Cependant, cette exigence a fait l’objet de controverses notamment sur le fait de savoir si l’usage contraire doit être caractérisé par une atteinte effective au patrimoine de la société.
La jurisprudence a, sur ce point, adopté une position souple en jugeant que l’infraction est consommée y compris lorsque l’usage ne fait courir qu’un risque anormal au patrimoine social, il n’est donc pas nécessaire que celui-ci se réalise. C’est ainsi que la Chambre criminelle a jugé dans un célèbre « Arrêt Carignon » qu’une infraction qui serait commise avec les fonds de la société, pour procurer un avantage à cette même société, constitue l’usage contraire.
En effet, l’usage est contraire « en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation » (3).
Une récente solution (4) semble pourtant infléchir, un tant soit peu, la large appréciation qu’adopte de coutume la juridiction du Quai de l’Horloge, elle reprochait en l’espèce aux juges du fond de ne pas avoir suffisamment caractériser le caractère contraire à l’intérêt de la société.
Pour constituer l’infraction, la contrariété de l’usage à l’intérêt social doit être connue du dirigeant, mais également servir ses intérêts personnels ce qui constitue un dol spécial, c’est-à- dire une volonté spécifique qui va au-delà de la simple intention de commettre l’infraction. Là encore, la Haute Cour a pris l’habitude de présumer l’intérêt personnel du dirigeant dès lors qu’il ne parvenait pas à justifier du caractère social des dépenses (5). L’intérêt personnel n’est pas nécessairement financier, il peut s’agir d’un intérêt moral comme la recherche de prestige, de notoriété ou de considérations électorales.
Cette présomption a récemment été rappelée par un arrêt de la Chambre criminelle du 30 janvier 2019 (6), mais d’autres décisions toutes aussi récentes, semblent tempérer cette position. La Cour de cassation avait d’abord rappelé la nécessité de caractériser « que le dirigeant social avait soit pris un intérêt direct ou indirect dans le règlement des factures fictives soit favorisé une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement » (7). Bien que non-publiée au Bulletin, cette solution pouvait sembler en contraste avec la pratique habituelle de la Haute-Cour.
Dans la même affaire, après que la Cour d’Appel de renvoi ait condamné l’intéressé d’abus de biens sociaux, le 7 septembre 2022 (8) la Cour de cassation a de nouveau censuré les juges du fond en ces termes :
« En second lieu, le caractère fictif des factures acquittées ne saurait à lui seul suffire à présumer que le dirigeant avait soit pris un intérêt direct ou indirect dans le règlement des factures fictives, soit favorisé une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. »
Serait-ce une solution de pure espèce ou bien l’amorce d’une tendance plus large visant à ne plus systématiquement présumer l’intérêt personnel du dirigeant lorsque l’acte est contraire à l’intérêt social, la question reste entière.
La caractérisation du délit d’abus de biens sociaux fait encourir à son auteur une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende.
Il existe cependant un fait justificatif dégagé de l’arrêt Rozenblum du 4 février 1985 (9), l’abus de biens sociaux ne serait alors pas constitué s’il s’agit d’un concours financier apporté par une société à une autre société de son groupement économique et poursuivre un intérêt économique, social ou financier commun.
Enfin, concernant la prescription de l’action publique, elle court pour 6 ans à compter de la commission de l’infraction, c’est-à-dire de la présentation des comptes annuels permettant de constater les dépenses litigieuses. Néanmoins, en cas de dissimulation du délit, le point de départ de la prescription sera repoussé au jour où l’infraction est apparue et à pu être constatée, conformément au nouvel article 9-1 du Code de procédure pénale (10).
L’acquisition de la prescription est d’autant plus complexe que l’infraction, bien qu’instantanée, peut être renouvelée : c’est particulièrement le cas de rémunérations d’un emploi fictif, qui consomme le délit à chaque nouveau paiement.
Si la large possibilité de poursuivre le délit d’abus de biens sociaux s’apparente à une épée de Damoclès pesant désormais sur les dirigeants de certaines personnes morales, les récents arrêts rendus de ce chef par la Chambre criminelle de la Cour de cassation laissent entrevoir une application plus stricte des éléments constitutifs de l’infraction, particulièrement l’usage contraire à la société et l’intérêt personnel recherché par le dirigeant. Il appartient désormais de demeurer attentif aux décisions futures afin d’apprécier si les lignes jurisprudentielles évoquées seront reconduites à l’avenir.
Sophie Jonquet
Avocate
Notes de bas de page
1 Sociétés à responsabilité limitée – L.241-3-4° Code de commerce ; Sociétés anonymes – L.242-6-3° Code de commerce ; Sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée ; Société en commandite par action – L.243-1 Code de commerce ; Sociétés par actions simplifiées – L.227- 1 Code de commerce ; Entreprises d’assurance – L.328-3 Code des assurances ; Sociétés immobilières de construction – L.241-6-3° Code de la construction et de l’habitation ; Sociétés civiles de placement immobilier – L.231-11, 3° et 4° Code monétaire et financier ; Sociétés coopératives – Article 26 de la loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération 2 Cass. Crim. 28 janvier 2004, n°02-88.094 3 Cass. Crim. 27 octobre 1997, n°96-83.698, arrêt Carignon 4 Cass. Crim. 15 septembre 2021, n°20-85.495 5 Cass. Crim. 28 novembre 1994, n° 94-80.524 et 94-81.818 6 Cass. Crim. 30 janvier 2019, n°17-85.304 7 Cass. Crim. 20 novembre 2019, n°18-82.277 8 Cass. Crim. 7 septembre 2022, n°21-83.823 9 Cass. Crim. 4 février 1985, n°84-91.581, arrêt Rozenblum 10 Article 9-1 du Code de procédure pénale « Par dérogation au premier alinéa des articles 7 et 8 du présent code, le délai de prescription de l'action publique de l'infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique, sans toutefois que le délai de prescription puisse excéder douze années révolues pour les délits et trente années révolues pour les crimes à compter du jour où l'infraction a été commise. »